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工程造价司法鉴定及相关问题探讨
2019-07-03 10:17:21
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贵州快三专家推荐号码 www.mfhyk.tw 工程造价司法鉴定是工程造价咨询业务中一项边缘化的产品。随着近年来经济发展,涉及诉讼类的工程造价业务也逐渐增多,与传统的预结算工程造价产品相比,工程造价司法鉴定业务的工作内涵趋向于复杂化,工作外延扩大化,这些内涵和外延的变化,对工程造价咨询工作方法与技术也提出了相应的要求,客观上促进工程造价咨询业务内涵进一步提升,为工程造价业务创造了新的外延空间。下面,就围绕工程造价司法鉴定的基本工作内容及相关问题进行一些初步的探讨,以期在做好工程造价司法鉴定业务的同时,有效完善工程造价产品结构,延伸工程造价产品线。

一、关于工程造价司法鉴定的主要特点

1、关于委托的来源

 传统工程造价业务委托大多来源于建设方、施工方或有其他利害关系的第三方。工程造价司法鉴定业务从广义上讲,可来源于审理法院,也可以来源于涉案的各方当事人。但一般狭义而论,涉案当事人委托进行工程造价业务工作并要求提交相应的报告书,应属案件中举证的范畴,并不属于司法鉴定工作。只有接受人民法院的委托,就相关证据通过鉴定人的技术工作,形成一定的工程造价技术结论,才能称之为工程造价司法鉴定。因此,工程造价司法鉴定的委托来源应为人民法院特定的委托主体。

2、关于技术资料来源问题

技术资料是进行工程造价咨询工作必不可少的内容。工程造价司法鉴定技术资料主要有以下来源:

①当事人在案件审理过程中向法庭提供的证据资料;

②当事人在案件审理过程中向法院提供的相关主张、事实认可、抗辩等,如诉状、答辩状;

③司法鉴定委托书;

④当事人在司法鉴定过程的相关主张、事实认可、抗辩等;

⑤当事人在鉴定过程中向鉴定人提供的相关资料; ⑥鉴定人在鉴定过程中形成的相关资料。

上述资料从时间段上分可分为原始资料与过程形成资料两大类。其中以原始资料为例,虽然是在一般工程造价咨询业务中也有类似,但司法鉴定则因司法程序及实体规定,赋予其一些特定的内涵和界定,如认证问题,举证时效问题、采信问题等,应做具体甄别分析的处理;另外,有一些依据资料是在接受委托进行工程造价司法鉴定工作中产生的过程资料,如听证笔录、现场勘察笔录、当事人书面主张等等。这些过程资料一方面起到遵循司法鉴定程序规定的说明意义,同时对于工程造价实体问题的处理也有相当重要的作用。

3、工作程序与工作方法问题

传统的工程造价根据建设部制定的相关技术规范,主要立足于强调技术上的严谨性,同时注重于程序的合法性、规范性,做到技术内容正确,能够说服当事人,同时程序合法规范。

二、工程造价司法鉴定过程中有关实体及程序问题的处理

如何做好工程造价司法鉴定工作,重点在于把握两方面的问题,一是处理好实体问题,二是处理好程序问题。大多问题既是实体问题,也是程序问题,处理得当,二者皆得。

1、工程造价司法鉴定实体及程序问题处理的基本原则

1)合法原则。鉴定依据应以合法有效为前提,具体为:

a.当事人之间合同约定不违反法律的,以约定为准;

b.当事人之间合同无约定的,适用定额有关规定和会计准则进行计算;

c.当事人对约定内容或行为事实有争议的,以委托法院确认为准。鉴定所依据的证据资料应与委托法院认定效力相统一,并以委托法院确认效力为鉴定结论被采信和生效条件。因此,鉴定人假设条件若与庭审质证后委托法院认定不一致时,鉴定结论应依据委托法院的认定做相应的修改或补充。

2)司法鉴定不涉及对民事行为效力和民事责任的确认。不得以鉴定的方式肯定或否定当事人须向法庭陈述并由法庭质证、认证的事实。对应经法院审查确认的行为事实和民事责任,在委托法院未做出否定性确认前,鉴定人不予否定,但应做相应的假设和限制条件说明。

3)客观公正、科学合理的原则。

4)时效原则。在不同时间和市场条件下,工程造价有相应的变化。因此,工程造价的计算应明确相对应的时间。工程造价计算应以一定时期内有效的定额文件、市场价格为依据。

二、严格遵循工程造价司法鉴定委托书内容做出针对性鉴定结论

司法鉴定主要是解决当事人的争议问题。司法鉴定委托书是启动鉴定程序的依据,同时也是对争议问题做出界定最直接的内容。鉴定人员应围绕鉴定委托内容,进行相关的了解案情工作,安排鉴定程序的展开,确定基本的技术路线。只有理解和掌握了委托内容,方可解决鉴定过程中的实际问题,才能对委托内容做出有针对性的结论。

三、关于对司法鉴定过程中对委托法院移交资料争议的处理问题

司法鉴定过程中,在来源于委托法院移交的资料一般属于当事人在举证期限内的举证。有时法庭进行了质证,有时尚未进行质证;应当注意,除非法院对具体的资料有明确的认证意见,否则,即使经过了质证的举证资料也并不属于法院认证采信的证据。当事人如对委托方移交的鉴定资料持有争议,鉴定人可分别不同情况采取以下方法处理: 第一种情况:法院对移交的资料进行了质证并且有明确的认证意见。这种情况下,鉴定人应根据委托认证的鉴定资料进行鉴定,未经认证的资料不能作为鉴定依据使用。并将上述鉴定依据使用原则明确告知当事人。

第一种情况:委托法院虽对鉴定资料经过了庭审质证,但并没有认证结论。在这种情况下,针对当事人对有些技术资料的争议,鉴定人可采取两种处理方法,一种是将争议提交法庭进行认证,待法庭对争议资料做出认证结论后,再根据认证结论做出工程造价计算。另外一种方法是先根据相关资料结合不同的争议内容分别做出技术性的结论,同时将当事人的争议一并列入结论的假设与限制条件提交法庭或向法庭出具报告书。 第三种情况:委托法院对移交的资料并没有经过质证程序。在这种情况下,针对当事人对法庭移交资料的争议,仍可参照第二种情况两种处理方法进行:一是先提交法庭质证,然后再根据法庭质证意见做出结论;二是结合争议问题先分别做出选择性的技术结论,然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

四、关于对当事人在鉴定过程中提交资料的处理问题

工程造价技术资料可能来源于司法鉴定委托前,也可能来源于司法鉴定委托后。在司法鉴定过程中,当事人在往往也会提交一些鉴定资料。是否准许当事人向鉴定人提交的资料?当事人在鉴定过程中提交的资料是否属于当事人的举证?这些问题均应与委托方进行沟通,即时向委托方通报情况,征询委托方意见。 从广义上来讲,当事人在诉讼过程中提交的资料均属于举证范畴,因此也受到证据规则的制约。当事人在鉴定过程中提交的资料最突出的问题就是是否超过举证期限以及带来的效力认定问题。对此,一般意义上认为鉴定人仅是根据鉴定资料做出技术鉴定,并没有权力行使属于法庭对证据质证、认证的权力??銮?,当事人即使超过了举证期限,根据证据规则仅存在是否可质证的问题,并没有要求法庭或鉴定人拒绝接收资料的明确规定。因此,首先,对当事人在鉴定过程中提交的资料应予以接收,并将情况通报委托方和对方当事人。第二,就当事人对在鉴定过程中提交资料的相关争议,应如实向法庭反映。力争先提交法庭质证,然后再根据法庭质证意见做出结论。如不能实现上列程序途径或得到相关结果,可结合争议问题先分别做出选择性的技术结论,然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

五、关于鉴定过程的笔录的制作

在工程造价司法鉴定过程中,鉴定人应制作相应的笔录,体现鉴定的过程,反映鉴定的争议,形成解决鉴定问题的相应依据,这也是工程造价司法鉴定区别于一般社会性委托业务工作的重要特征。鉴定人对此应十分重视。

司法鉴定过程中形成的笔录内容业务主要有:听证会笔录,谈话笔录,现场勘察笔录等等。其中,听证会主要是召集案件当事人通过听证会的形式,听取当事人对鉴定的相关主张、争议及依据等等。谈话笔录主要记录针对鉴定人想要了解的事实,向当事人询问的过程和结果。现场勘测主要针对鉴定对象的实物进行现状勘测,明确相关工程实体状况,为鉴定人了解和掌握基本事实,解决当事人的争议提供一定的依据。 根据以上所述,笔录主要有两个作用,一是体现鉴定依照规范的程序进行;二是明确或固定相应的事实。只有掌握住这两点进行笔录制作,笔录才能起到应有的功效与作用。

六、关于对当事人在鉴定阶段的相关主张处理问题

诉讼主张(包括抗辩)是当事人的一项诉讼权利。当事人在司法鉴定过程中提出相关主张也属其诉讼主张的范畴。规范、合理、合法地处理好当事人在鉴定过程中的主张意见,是一项重要的工作内容。只有在尊重当事人的主张基础上,才能有效地解决当事人的主张和争议问题,做好鉴定工作,为法庭的审理提供科学、公正的依据。围绕当事人的相关主张,应做到以下几点:一是认真、全面地听取当事人的主张及相关理由;二是尽量要求当事人以书面形式提出主张。因为当事人是第一知情人,通过当事人的鉴定主张,可以有效地集中争议焦点,同时为鉴定工作提供相关的事实、依据和逻辑性理由,使鉴定人的分析技术工作更加扎实。二是除非客观条件不允许,鉴定人应对当事人的主张采取书面形式予以分析回复,类似书面回复可在鉴定报告予以体现,也可做专项的书面答复。

七、关于鉴定过程中的勘误问题

由于司法鉴定对程序管理及客观条件所限,鉴定人与当事人既不属于平等的主体地位,也不可能类似一般社会业务作业过程中一样频繁地进行交谈接触。因此,工程造价鉴定技术工作基本完成并做出初步结论后,鉴定人应制做工程造价鉴定报告勘误稿送交当事人进行勘误,通过勘误程序进一步了解当事人的争议问题,纠正鉴定人在鉴定过程中的事实偏差、主观认识偏差和技术偏差。

听证勘误是以鉴定机构出具的听证勘误报告为主线展开的鉴定依据听证、质疑过程。听证勘误程序的基本内容为:

1)当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的鉴定资料进行公开查阅(按规定应保密的除外)。

2)当事人对听证勘误报告的具体鉴定内容及相关依据提出听证要求,鉴定人应就这一鉴定内容的事实依据和适用法律、法规、技术规范依据做出说明。当事人可对听证内容提出反驳或申辩。

3)当事人以书面形式提出对听证勘误报告具体鉴定内容的异议,并对其异议主张负有提出相应依据的责任。

4)当事人对对方的异议主张进行申辩,并对其举证进行质疑。

鉴定人与当事人在鉴定实体问题上的分歧是客观存在的,尤其是在听证勘误报告送达当事人后,鉴定人的观点径已明确,而且听证勘误程序主要以听证勘误报告为主线展开,当事人对听证勘误报告的依据要求听证,对具体内容提出异议,鉴定人应履行相应的义务,在这一程序阶段的责任角色有所变化,对鉴定人把握程序的顺利进行增加了一定的难度。鉴定人正确处理实体异议当然是问题的关键,但掌握程序上的一些原则和技巧也是十分必要的。

1)坚持鉴定人主持鉴定的原则。鉴定权是委托法院赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的进程。鉴定人应正确行使鉴定权,主持和引导鉴定工作的顺利进行,不能因当事人的一些异议而乱了阵角。

2)尽职尽责地履行听证义务。对当事人提出的听证要求,应认真、全面地进行列举,并做必要的说明。

3)全面认真地听取当事人的异议主张、反驳申辩理由,并做好相应的记录。

4)不与当事人辩论。鉴定过程中鉴定人与当事人分歧的实质体现就是对一方有利而对另一方不利的后果。鉴定人在司法鉴定中充当“技术法官”的角色,鉴定人与当事人的辩论实质上会形成鉴定人代替一方当事人进行争辩的不对称后果,同时会使鉴定人和当事人之间形成情绪的对立。鉴定人与当事人的辩论对行使司法鉴定权并没有程序上和实体上确定或影响意义,反而会形成“裁判代理”的误区。因此,只做说明而不辩论是鉴定人应恪守的技巧和原则。

5) 对当事人的异议应逐条逐项进行答复。根据召开当事人会议听证、异议、质疑内容,鉴定人应针对当事人提出的异议进行逐条逐项的答复,并送交当事人。这既是保障鉴定公正性、对鉴定人鉴定行为的一项约束机制,同时也是鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程。鉴定人对当事人异议的答复应作为鉴定报告的附件报送委托方。

八、关于撰写报告的问题

工程造价司法鉴定结果不仅应反映特定的技术结论,而且应对所形成的技术结论做出有效支持。这些支持技术结论的内容除了详实的计算过程以外,还需要通过鉴定报告相应的内容,陈述鉴定所依据的鉴定资料,及对鉴定争议事实问题、技术问题分析处理的过程。根据司法鉴定的有关要求,结合工程造价业务特点,工程造价司法鉴定报告除符合工程造价咨询报告规范的要求外,还应具备以下内容:

1)委托人、受委托人名称及鉴定内容。

2)案情摘要。记述当事人,主要工程事实(如合同内容摘要、施工时间)、当事人争议问题及主张等。

3)对鉴定过程的说明。鉴定程序的合法和鉴定行为的规范是鉴定结论得以采信的基础。工程造价司法鉴定应当将鉴定的程序和相关行为过程作为工程造价鉴定报告的内容,向委托法院报告,对鉴定程序的合法性做出说明,支持估价鉴定结论被委托法院采信。

4)工程造价鉴定依据的资料。列出工程造价鉴定所采用和未采用的依据(相关鉴定材料),以便于委托法院对鉴定依据的实体性审查。

5)对工程造价鉴定争议问题的分析处理,对适用相关规范及取舍的理由。对一些未确定因素、鉴定结论成立的前提条件、须经法庭质证认证的内容等,均应列入假设与限制条件中予以说明。

九、关于出庭质证的问题

出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使委托方采信工程造价鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告异议,鉴定人应当出庭对形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据予以说明,反驳当事人不合理的异议(这一点与勘误过程鉴定人的角色应有所区别),支持鉴定结论的成立。对经法庭质证后,鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重和服从委托法院对鉴定结论的采信权;对在庭审中出现新的鉴定证据、或委托方认定证据效力与鉴定人不一致,委托法院要求按法庭认定效力重新鉴定的,鉴定人应当尽快做出补充鉴定结论;对委托法院提出适用工程造价技术规范与鉴定人意见不一致的,鉴定人有权拒绝做出更正或补充鉴定。

工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容,在工作程序、技术路线和实体问题处理上与司法活动有着密切的联系,研究和解决工程造价咨询业务在司法鉴定实务中的程序和实体问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,保证工程造价鉴定结论的科学性和公正性具有重要的意义。同时,通过工程造价司法鉴定工作,不仅可延伸工程造价产品线,而且对一般社会类型工程造价业务如:完善工程资料、解决工程造价中的索赔问题等,均有较强的反辅作用,另外,工程造价技术人员在司法鉴定过程中,不仅作为鉴定人出现,而且作为当事人双方的代理人参与诉讼,通过围绕工程造价鉴定问题的争议,提高工程造价业务的技术竞争,进上步推进工程造价咨询业务内涵与外延的发展。

[武幼韬个人简历]   男, 1964年出生。具有律师、估价师执业资格。曾从事律师、公务员等职业。1996年下海加盟海南汇德咨询有限公司,主要从事法律商务咨询。后随公司工程造价咨询、房地产估价等业务介入司法鉴定工作,对法律与鉴定技术结合部位的实践尤感兴趣。参与了海南省高级人民法院鉴定规程的制订及起草工作,曾作为海南鉴定技术机构代表参加全国法院系统司法鉴定工作会议,并做经验介绍与交流。现除专管公司司法鉴定业务外,致力与研究工程造价司法鉴定所反映出工程建设过程中造价咨询应有的技术周全与技术提高,将工程造价咨询业务与工程建设过程中的法律问题、商务问题紧密结合,力图延伸工程造价咨询业务的产品线,企望工程造价咨询业务能为工程建设提供更加多元化的专业产品。